El Abuso del Derecho Aplicado a los contratos

Prólogo7

Palabras preliminares19

CAPÍTULO I

EL ABUSO DEL DERECHO

1. Introducción23
2. Surgimiento del abuso del derecho24
3. El abuso del derecho y el Código Civil de Vélez26
4. Posición de la doctrina en relación a la figura. Su tratamiento

en los Congresos de Derecho Civil27

4.1. El abuso del derecho como una logomaquia29

4.2. Incorporación de la figura. ¿Necesidad de reforma?30

5. Análisis jurisprudencial30
6. Constitución Nacional de 194931
7. Reforma al Código Civil: ley 17.71132
8. Código Civil y Comercial de la Nación33
9. Configuración del ejercicio abusivo de un derecho34

9.1. Precisión terminológica34

9.2. Criterios para la configuración del ejercicio abusivo de un derecho36

9.2.1. Diversos sistemas36

9.2.2. Análisis jurisprudencial37

9.3. Sistema adoptado por la legislación nacional38

10. Definición de la figura38
11. El abuso en el derecho de contratar39

11.1. Introducción39

11.2. Transformación del derecho contractual40

11.3. El impacto de las nuevas tecnologías en el mundo de los contratos43

11.4. El ejercicio abusivo del derecho a contratar44

CAPÍTULO II

EL EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS

EN LAS RELACIONES DE CONSUMO

1. Introducción47
2. Algunos antecedentes valiosos del derecho comparado48

2.1. Directiva 93/13 de la Comunidad Económica Europea (CEE)49

2.2. Legislación alemana51

2.3. Legislación francesa52

2.4. Legislación española53

2.5. Legislación brasileña54

3. Términos y cláusulas abusivas: un fenómeno que excede al derecho

de consumo55

4. Concepto de cláusula abusiva: su recepción normativa56

4.1. “Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales”57

4.2. “Habiendo sido o no negociada individualmente”57

4.3. “Tiene por objeto o por efecto provocar desequilibrio

significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes”58

4.3.1. Análisis jurisprudencial59

4.4. “En perjuicio del consumidor”61

5. Supuestos de cláusulas abusivas61
6. Supuestos contemplados en la ley 24.24062

6.1. Cláusulas que desnaturalicen las obligaciones (art. 37 inc. a),

primer supuesto)62

6.1.1. Apartamiento injustificado del derecho dispositivo62

6.1.2. Desnaturalización de la causa-fin64

6.1.3. Análisis jurisprudencial65

1. Cláusula de exclusión de cobertura por exceso de velocidad65
2. Cláusula de cobertura exigua66
3. Cláusula de exclusión de cobertura por enfermedad

preexistente66

1. Cláusula de exclusión de cobertura por enfermedad

preexistente (II)68

1. Cláusula de restitución de haberes en el marco de un plan

de ahorro69

6.2. Cláusulas que limiten la responsabilidad

por daños (art. 37 inc. a) segundo supuesto)71

6.2.1. El principio de reparación plena o integral71

6.2.2. Limitaciones contractuales al derecho a la reparación integral72

6.2.3. Supuestos en los que está vedada la posibilidad

de limitar anticipadamente la responsabilidad por daños74

6.2.3.1. Cuando afectan derechos indisponibles74

6.2.3.2. Cuando atentan contra la buena fe, las buenas costumbres

o leyes imperativas75

6.2.3.3. Cuando son abusivas75

6.2.3.4. Si liberan anticipadamente, en forma total o parcial,

del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las

cuales debe responder76

6.2.4. Supuestos especiales77

6.2.4.1. Cláusulas que liberan anticipadamente, en forma77

total o parcial, del daño sufrido por culpa del deudor

o de las personas por las cuales debe responder77

6.2.4.2. Factores objetivos de atribución78

6.2.4.3. Cláusula penal insuficiente o ínfima79

6.2.4.4. Exclusión en la reparación de ciertos daños81

6.2.4.5. Indemnizaciones tarifadas y/o con topes81

6.2.5. Análisis jurisprudencial84

1. Cláusula que limita la responsabilidad

en el marco de un contrato de caja de seguridad (I)84

1. Cláusula que limita la responsabilidad

en el marco de un contrato de caja de seguridad (II)85

1. Cláusula de cobertura exigua86
2. Cláusula de limitación de responsabilidad

en el marco de un contrato de software86

6.3. Cláusulas que importen renuncia o restricción

de los derechos del consumidor o amplíen

los derechos de la otra parte (art. 37 inc. b)87

6.3.1. Renuncia, restricción y ampliación: conceptos87

6.3.2. Renuncia de los derechos: principio general88

6.3.3. Renuncia de los derechos del consumidor:

modificación del principio general89

6.3.4. La renuncia y las normas disponibles: la regulación

adoptada por el art. 988, inc. b del Código Civil y Comercial

de la Nación90

6.3.5. Derechos con los que cuenta el consumidor91

6.3.6. Renuncia o restricción. Efectos. Oportunidad93

6.3.6.1. Renuncia o restricción de derechos que surjan

de normas imperativas93

6.3.6.2. Renuncia o restricción de derechos que surjan

de normas supletorias93

6.3.6.3. Renuncia ex ante94

6.3.6.4. Renuncia ex post95

6.3.7. Análisis jurisprudencial95

1. Cláusula que establece el procedimiento de rescisión

del servicio de telefonía celular95

1. Cláusula que impone prerrequisitos para reclamar al proveedor97
2. Cláusula que importa una renuncia al derecho

a percibir honorarios98

6.4. Cláusulas que impliquen la inversión de la carga

de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 37, inc. c)99

6.4.1. Antecedente normativo99

6.4.2. Cláusulas en materia probatoria100

6.4.3. La carga de probar en los contratos de consumo101

6.4.4. Análisis del supuesto103

6.4.5. Análisis jurisprudencial103

7. Supuestos contemplados en el Código Civil y Comercial de la Nación104

7.1. Diálogo de fuentes104

7.2. Cláusulas que desnaturalicen las obligaciones

del predisponente (art. 988, inc. a). Remisión106

7.3. Cláusulas que importan renuncia o restricción a los derechos

del adherente o amplían derechos del predisponente que resultan

de normas supletorias (art. 988, inc. b). Remisión106

7.4. Cláusulas que, por su contenido, redacción o presentación,

no son razonablemente previsibles (art. 988, inc. c)107

7.4.1. El concepto de sorpresa en el Código Civil de Vélez107

7.4.2. El concepto de cláusula sorpresiva107

7.4.3. La cláusula sorpresiva: la importancia de su recepción109

7.4.4. Análisis del supuesto109

7.4.4.1. Formas de las cláusulas sorpresivas110

7.4.4.2. Imprevisibilidad110

7.4.4.3. ¿Necesidad de reproche negativo?111

7.4.5. Análisis jurisprudencial113

1. Cláusula sorpresiva en razón de su presentación113
2. Cláusula sorpresiva en razón de su contenido

y falta de razonabilidad113

8. Supuestos contemplados en leyes especiales115

8.1. Ley de Tarjeta de Crédito116

8.2. Ley de Seguros116

8.3. Resolución 8/2015 de la Inspección General de Justicia117

9. Supuestos contemplados en resoluciones administrativas118

9.1. Vinculación de los supuestos contemplados en las resoluciones

administrativas con la ley 24.240 y el Código Civil y Comercial

de la Nación119

9.2. Acerca de la constitucionalidad de la reglamentación administrativa122

10. Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor123

10.1. Consideraciones previas en relación al Anteproyecto123

10.2. Supuestos de cláusulas abusivas contemplados

en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor126

10.2.1 Cláusulas que sorprendan al consumidor,

sea por su contenido, redacción o presentación (inc. 3°)126

10.2.2. Cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato

a la voluntad del proveedor (inc. 4°)126

10.2.3. Cláusulas que sometan al consumidor a un tribunal

distinto del que corresponda a su domicilio (inc. 7°)127

10.2.3.1. Análisis jurisprudencial128

1. Cláusula de prórroga de jurisdicción en el marco

de un contrato de prenda (I)128

1. Cláusula de prórroga de jurisdicción en el marco

de un contrato de prenda (II)129

1. Cláusula de prórroga de jurisdicción

en el marco de un contrato de mutuo130

10.2.4. Cláusulas que infrinjan o posibiliten la violación de reglas

y principios que protegen la identidad de género, o los bienes

ambientales o culturales (inc. 8°)131

10.2.4.1. Cláusulas que infrinjan o posibiliten la violación

de reglas y principios que protegen la identidad

de género (inc. 8°)131

10.2.4.2. Cláusulas que infrinjan o posibiliten la violación

de reglas y principios que protegen los bienes ambientales134

10.2.4.3. Cláusulas que infrinjan o posibiliten violación

de reglas y principios que protegen los bienes culturales134

11. Las cláusulas excluidas135

11.1. Introducción135

11.2. El precio como cláusula abusiva. Criterios135

11.3. La contratación en moneda extranjera138

11.3.1. El art. 765 previo al DNU 70/2023139

11.3.2. El DNU 70/2023 y el actual art. 765142

11.4. Las cláusulas que reflejan disposiciones vigentes en tratados

internacionales o en normas legales imperativas145

CAPÍTULO III

EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS:

SU INEFICACIA Y LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO

1. Introducción147
2. Relevancia del tema en los contratos con contenido predispuesto148
3. Los diversos tipos de control sobre las cláusulas abusivas151
4. El control administrativo151
5. El control judicial153
6. Control de incorporación y control de contenido154
7. El control judicial colectivo157
8. Análisis jurisprudencial158
9. Control de contenido. Límites de cobertura en el contrato de seguro158
10. Control de incorporación. Violación al deber de información159
11. Control administrativo160
12. Reglas que regulan el control judicial de las cláusulas abusivas161

9.1. La aprobación administrativa de las cláusulas

no obsta su posterior control judicial161

9.1.1. Análisis jurisprudencial162

1. Aprobación previa del Banco Central

de la República Argentina162

1. Aprobación previa de Inspección General de Justicia163

9.2. Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas164

9.2.1. La evolución de esta regla164

9.2.2. Naturaleza de esta consecuencia166

9.2.3. Conclusión171

9.3. La situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos

y la aplicación del artículo 1075 del Código Civil y Comercial

de la Nación174

10. La integración de los contratos177

10.1. Introducción177

10.2. La integración: concepto y diferencia con figuras afines179

10.3. La existencia de lagunas como presupuesto de la integración183

10.4. Modos de ejercer la integración por los jueces184

10.5. Las normas indisponibles y las disponibles en la integración

de los contratos187

10.6. Reglas que rigen la integración contractual188

10.7. Análisis jurisprudencial191

11. Anteproyecto de reformas al Código Civil y Comercial de la Nación193

11.1. Introducción193

11.2. Nulidad parcial e integración193

11.3. La incompatibilidad entre las nociones de nulidad parcial

e integración194

11.4. La integración judicial196

11.5. Nulidad parcial e integración judicial198

11.6. Modificación oficiosa de los contratos199

11.7. Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión201

CAPÍTULO IV

SITUACIÓN JURÍDICA ABUSIVA

1. Introducción203
2. Concepto de situación jurídica203
3. Concepto de situación jurídica abusiva205

3.1. “Mismo resultado”205

3.2. “Pluralidad de actos jurídicos”206

3.3. “Conexidad”207

4. Recepción en el Código Civil y Comercial de la Nación208

4.1. Artículo 10208

4.2. Artículo 1120209

4.3. Artículo 1122209

5. Comparación con otras figuras: similitudes y diferencias210

5.1. Cláusula abusiva210

5.2. Conexidad contractual211

5.3. Prácticas abusivas213

6. Acciones judiciales derivadas214

de la situación jurídica abusiva214

7. Análisis jurisprudencial216
8. a) Conceptualización216
9. Conclusión220

Bibliografía221